43"Las buenas costumbres constituyen un cuerpo de reglas deontológicas no formalizadas, prejurídicas (...). nota 42. Messineo, Contratto, dir. 871 c. co.), el contenido del negocio que responde a la iniciativa y autonomía privadas, lo que ha de cotejarse con el derecho imperativo, y respecto de lo cual interesa, en consecuencia, saber si los preceptos legales que disciplinan el negocio jurídico o el contrato, en general, y la figura empleada, en singular, son normas cogentes o son dispositivas o supletorias -sin que haya de detenerme aquí acerca de si son sinónimos estos conceptos o se les ha de diferenciar terminante y útilmente-, por lo mismo que de todas maneras, así fuesen distintas, unas y otras normas se hermanan en ser "derogables" por la disposición particular de intereses58. a Perlingieri, ob. En otras palabras, delante del estado de cosas presente, cuyas características, dimensión y proyecciones se pueden apreciar más y mejor en los países industrializados, pero que ya se anticipan y palpan con nitidez en los países en vía de desarrollo o periféricos, es ineludible analizar en qué consiste y qué representa la autonomía privada o, para algunos, lo que pueda quedar de ella, y en qué medida armoniza la disciplina del negocio jurídico, y en particular la del contrato, con los principios constitucionales vertidos en los textos heterogéneos y aun contradictorios de los arts. cit., p. 28. giur., cit., p. 13. R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negocio giuridico, Napoli, 1950, p. 33 s. 3P. 44 c. sust. e dir., 1974, p. 487; F. Galgano, Negozio giuridico, dottrina generale, EdD, XVII, Milano, 1977, p. 935 y ss. 84 Especialmente se contemplan aquí los límites imperativos a la posibilidad de obligarse negativamente en forma indefinida y la introducción de términos reducidos con carácter protector a sectores débiles de la población, sobre todo, económicamente: arts. La autonomía negocial, ha solido decirse, se encuentra sometida a límites, expresados de ordinario en los conceptos de orden público y buenas costumbres, habiéndose profundizado en especial sobre el último, a propósito del cual son conocidas las clasificaciones de los negocios inmorales41. cit., p. 118 s. Sobre el contrato forzado para quien ejerce un monopolio, sea como empresario público, sea como particular, cfr. G. Stolfi, Teoría del negocio jurídico, trad. Finalmente, en lo que se refiere a las condiciones generales y a la adhesión, ha de mencionarse el caso, cada vez más frecuente, de remisión o reenvío en esos formularios a cláusulas de convenciones o pactos, especialmente de empresarios, relativos al contenido de los contratos que ellos habrán de celebrar con terceros. Pero, con la alusión al orden público no es a esta bipartición a la que se entiende hacer referencia: el orden público no se coloca en ninguno de los dos grupos de normas, sino, en cierto sentido, al presupuesto propio, porque él encuentra su justificación en las ideas y en los valores políticos en los que se funda la sociedad y con arreglo a los cuales está ordenada, valores que el orden público está llamado a afirmar y conservar (...). cit., p. 71 ss. Cfr. Si se pudiera discernir de antemano el criterio, desde el punto de vista práctico mostraría un interés, ya anotado, de diferenciar entre orden público político y orden público económico lato sensu. Permanencia y transformaciones del derecho privado. En tal sentido no resulta, a mi parecer, impertinente la reflexión de que cuando más se destaca, encomia y reitera la solidaridad social en los textos normativos, comenzando por la Constitución política, es cuando más relegada se encuentra dicha actitud en la conciencia ciudadana28. 62"Decir que existe un orden público político es poner de suyo límites al individualismo, doctrina imperante en 1804, pero que nunca llegó a ser absoluta. priv., cit., Padova, 1983, p. 665. por Messineo, Contratto, cit., nota 423, p. 890). Límites a la autonomía privada40. "La idea de autonomía privada, implicando un poder de autodeterminación, sugiere, así, sin más, la noción de límite, por las restricciones que el fenómeno encuentra necesariamente; la noción de límite, a su turno, presupone lógicamente el reconocimiento de una facultad de determinarse por sí mismo, a propósito de la cual se puede hablar sólo de límites que se hayan dispuesto en concreto": Scognamiglio, Contributo, cit., p. 153. Y en este ámbito, posiblemente más que en lo que concierne al orden público clásico y a las buenas costumbres, tiene el juez mayor posibilidad de hacer efectivos la supervisión y el control estatales del ejercicio de la autonomía privada, a la par que de incurrir en errores y pecados, bien por defecto, bien por exceso, en el ejercicio mismo de su función y en el sentido propio de sus decisiones68. Lo esencial concierne a la estructura lógica de la figura: lo que la caracteriza y define, sin lo cual, por ende, sería irrelevante del todo o como tal, o sea que en ello se presenta un reenvío al tema de la función. 1741 c.c. La respuesta es a veces dramática: aplicar una ley que refleja una ideología que ya no responde más a la maduración ideológico-social-política de la colectividad significaría, en muchas oportunidades, no aplicar la Constitución, o sea aquel conjunto de normas que constituyen hoy el modelo organizativo, la masa de los valores en los cuales se inspira el ordenamiento": Perlingieri, Profili, cit., p. 8. cit., p. 96 s. 37V. 1375. 19Cfr. Cfr. Pasando a considerar las cargas de la autonomía privada, es de señalar que entre ellas algunas sirven para asegurar la validez del negocio, otras, en cambio, para evitar que la eficacia vinculante del negocio se extienda más allá de los confines previstos por la parte": Betti, Teoría gen. del negocio jurídico, cit., p. 85 y 90. N. De Buen, La decadencia del contrato, México, D.F., 1986, p. 220 ss. Para la crítica, cfr. Cuestión diferente es la que ocurre cuando el o los particulares acuden para la disposición de sus intereses a figuras por fuera del catálogo legal. ; W. Fikents cher, Schuldrecht, 6ª ed., Berlin, 1976, § 27, p. 110 ss. Tal clase de orden público responde a la necesidad en que se encuentra el Estado de intervenir: en cuanto legislador, en cuanto administrador (ejecutivo) y en cuanto juez, como se suele decir: restringiendo la libertad de contratación para garantizar mejor la libertad individual y reconociendo la desigualdad de condiciones particulares para ver de reducirla65. No se trata de proteger el capricho individual, sino de dejar a la libertad de los particulares la búsqueda de los medios que consideren mejores para explicar las propias iniciativas": Trabucchi, Istituzioni, cit., p. 644. Cfr. 30 c.n., 10 del acto legislativo n.° 1 de 1936, y la influencia de las constituciones de Weimar y de la República española, así como del pensamiento solidarista de León Duguit). cit., p. 3; Scalisi, Inefficacia, EdD, XXI, Milano, 1971, p. 330 s.; Manigk, Unwirksamkeit, Ungultigkeit, 1929, 301, cit. 1175. ; F. Galgano, Dir. Pero, por insinuante que sea de dos orientaciones netamente diversas, esta última oposición no pasa de ser puramente descriptiva (...). 36"Si se examina la disciplina actual, sobre todo a la luz de los principios fundamentales del ordenamiento, se da uno cuenta de que la autonomía privada como poder de autodeterminación no encuentra respaldo y consideración en sí y de por sí: el juicio de merecimiento respecto del acto responde a una función que el ordenamiento considera útil y social": Perlingieri, ob. Sobre la importancia creciente de las funciones del "Estado social" o "Estado de bienestar" y su influjo en el derecho de los contratos, de una doble manera: con la injerencia legislativa y jurisdiccional en el contenido del contrato, en tutela del interés público, y con una participación pública más fuerte en la celebración del contrato, cfr. ; que se encuentra ampliada en estatutos específicos. El derecho es uno, orientado por unos mismos principios, como corresponde a la unidad del sistema, y las divisiones y la creación de compartimentos incomunicados y rivales son artificiales y artificiosas. Para hacer más visible el contraste entre la concepción de los tiempos precedentes, en especial del siglo XIX, y la postura que corresponde a la época contemporánea, a partir de la primera posguerra del siglo XX se ha venido hablando de la función social de los derechos, comenzando por el de propiedad (art. C. Valencia Estrada, Bogotá, 1946; id., Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, trad. Sin embargo, es aquí donde el Estado interviene en distintas formas y por conducto de la ley y del acto administrativo, limitando y dirigiendo la actividad particular, de conformidad con sus dictados políticos, habiendo llegado en algunos casos y sectores de la economía a determinar la mayor parte del contenido negocial, de modo que los particulares se ven limitados prácticamente, tal como en los negocios de derecho de familia, a decidir si celebran o no el negocio, cuyo contenido se encuentra íntegramente o en su mayor parte preestablecido por la ley: valga citar al respecto los ejemplos de los contratos de tenencia de predios rurales y los de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda, en donde las leyes traen el formulario de contrato al cual han de someterse las partes. cit., p. 205 s. Ghestin incluye dentro de las "fuentes del orden público": leyes, reglamentos y contratos tipo administrativos, la jurisprudencia, la costumbre y las convenciones colectivas: ob. ), pero, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo: ella no puede desplegarse en contraste con la utilidad social o de modo de ocasionar daño a la seguridad, la libertad o la dignidad humana (...). 1331 c. co., relativo a la "agencia de hecho". ¿"Los principios morales que la gente reconoce diariamente como tales"? Aquí se imponen varias distinciones, según que la libertad contractual esté sometida, más o menos profundamente y, por tanto, en la medida en que se aleje más de la noción tradicional de contrato: A. 1419 c.c. El punto ha suscitado mayor interés recientemente sobre todo en función del fenómeno cada vez más amplio de la sustitución automática de cláusulas (bgb § 139; art. ; Id., Aspettativa di diritto, EdD, II, Milano, 1958, p. 231; A. Cataudela, Fattispecie, EdD, XVI, Milano, 1967, p. 940; A. Falzea, Fatto giuridico, EdD, XVI, Milano, 1967, p. 945; F. Santoro-Passarelli, ob. 521 c. co. Busnelli, Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, Napoli, 1984, p. 19; ID., ob. 100"Tarea del Estado constitucional es, no tanto imponer a los ciudadanos su i nterés superior, cuanto realizar la tutela de los derechos fundamentales de la persona y favorecer el libre desarrollo de la persona humana": Perlingieri, Profili, cit., p. 34. 91"El uso tiene una autoridad tan grande en punto a la interpretación de las convenciones, que en todo contrato se sobreentienden las cláusulas que son de uso, bien que no se hallen expresadas: In contractibus tacite veniunt ae quae sunt moris et consuetudinis": Pothi er, Trat. La libertad contractual no estaba limitada, así, sino para garantizar mejor la libertad individual, en cuanto la libertad misma era de orden público": Flour et Aubert, ob. Así le incumben una serie de cargas que, a diferencia de las antes señaladas, diríamos de sagacidad. cit., I, p. 30. Cfr. ej., arts. Presentación. da P. Rescigno, 10, Torino, 1983, p. 266 y 277. giur., cit., p. 11 y nota 10; Gorla, ob. Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile, Camerino, 1975, p. 43. 21Ver nota 17. Proyecciones de la autonomía privada. La cesación de la neutralidad tradicional del Estado frente a los hechos económicos ha inducido a algunos escritores, especialmente franceses (Ripert, L'ordre économique), a elaborar la noción de un orden público económico, autónoma respecto de la tradicional del código. Cfr. cit., p. 256 ss. Es eso accidental, o que "se expresa en los contratos" (art. 85Ciertamente, "el contrato, como expresión típica de la economía de mercado, continúa siendo el instrumento fundamental de la dinámica de la vida col ectiva, que de preferencia se desarrolla en el acuerdo de los sujetos": Trabucchi, Istit di dir. Enneccerus, Niperdey, ob. cit., p. 73 ss. 215 c.n.). El contrato forzado. op. Tutela que va de la erección de ramas singulares del derecho en adelante101, y que no solamente tiende a proteger a los individuos y comunidades económicamente débiles, sino también a quienes, a despecho de su caudal patrimonial, se encuentran dentro de una masa dispersa y con pocas posibilidades de defensa aislada, como sería la de los consumidores o usuarios. Cfr. La norma jurídica valorará ese reglamento . a K. Larenz, Allg. 8Betti, ob. gen. del neg. La autonomía privada de los fieles en el derecho canónico debe ejercerse en el marco del bien común de la Iglesia. Es decir que el hombre hace parte de comunidades, frente a las cuales tiene deberes que no puede eludir. cit., p. 39 ss. La Revista de Derecho Privado presenta, a partir del número 24, los trabajos referidos al derecho civil y romano de quien fuera su fundador y constante y decidido animador. [Función, límites y cargas de la autonomía privada]*. cit., p. 216. de las oblig., cit., n.° 95, regla quinta que recogió el Code civil en su art. El art. Así, los principios en que se funda nuestro derecho privado conservan su importancia inclusive bajo condiciones sociales cambiantes": K. Larenz, Allg. el Derecho que tiene por objeto a la Administración, pero también es el Derecho que la Administración establece. y 81; Cerroni, Per una critica sistematica della categoria giuridica, en Dem. Scognamiglio, ob. ); el que se celebra para evitar el trámite de una expropiación en ciernes y acelerar la producción de los efectos de ella; el correspondiente a una expropiación por causa de utilidad privada: remate en procesos ejecutivos o divisorios, expropiaciones de fondos rurales para parcelación o redistribución del dominio; los de arrendamiento, que, avanzado el año de 1918, impuso el Estado francés entre quienes tenían lugares para vivienda o comercio y quienes los necesitaban, según los empadronamientos del caso, habida cuenta de la escasez de inmuebles con relación a la demanda, por los destrozos de la guerra, señalados como un primer paso debido a una emergencia grave e indiscutible, en un proceso continuado, que explica su mantenimiento y ampliación porque las carencias y exigüidades se han ido convirtiendo en endemia y muestran tendencia a permanecer y extenderse; los que ha de celebrar quien desarrolle una empresa en condiciones de monopolio legal (art. A. Martín Pérez, Madrid, 1959, p. 47. c. El Derecho Administrativo del "trabajo en común" se sitúa en una cadena . Recht, 1975, 3ª ed., München, p. 43. "a) El contrayente debe clare loqui; b) debe comprobar la identidad del otro contrayente, su capacidad para obrar y el poder de disposición y, en fin, controlar el poder del eventual representante de la contraparte. kñcwmlkjwfdioñklsjaklkmcx., autonomía contractual: libertades libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes 518 y ss. Sin embargo, por varios respectos éste sería un campo -quizá el único- en donde habría posibilidad de aislar la noción de orden público como restrictiva de la autonomía, ora de ambas partes, ora de una sola, en aras de una economía (producción, distribución y consumo de bienes y servicios) racional y equitativamente organizada66, privilegiando las aspiraciones y las prerrogativas de los individuos y de las llamadas "comunidades intermedias". En la reforma constitucional de 1968 se introdujo la figura de la "emergencia económica" (art. "Misión del Estado constitucional es no tanto aquello de imponer a los ciudadanos un interés suyo superior, cuanto de realizar la tutela de los derechos fundamentales de la persona, y de favorecer el desarrollo libre de la persona humana": Perlingieri, ob. Can. civ. del dir. ej., contratos para la explotación de tierras rurales, arrendamiento de inmuebles, suministro de bienes y servicios, para no hablar del contrato de trabajo), esas figuras conservan su ser y su mérito insustituible de estímulo a la iniciativa particular y su condición de instrumentos del tráfico jurídico: intercambio de bienes y servicios y aglutinación de unos u otros o ambos por iniciativa particular de los respectivos titulares, y no por estatuición soberana. En la idea de orden público hay un ingrediente político manifiesto, y esa caracterización se daba más completa dentro del denominado "orden público clásico": prohibición y sanción con la nulidad de los negocios jurídicos contrarios a la seguridad del Estado o a sus empeños tradicionales, o de las cláusulas o pactos incursos en las mismas violaciones o demasías62. Punto importante en la materia es el poder establecer en qué circunstancias resultan vinculantes las condiciones generales para el adherente y cuándo lo son aquellas que implican para él restricciones o desventajas86. Larenz, Allg. "La formulación del art. El peligro, meramente teórico mientras el contenido de las buenas costumbres parecía inalterable a través del tiempo, se ha convertido en concreto y efectivo con las grandes transformaciones de los últimos años. "El derecho a la protesta es una parte inherente de los derechos humanos, pe. La primera tendencia habría hecho vaciar pronto la noción de buenas costumbres de todo alcance: el juez no debe seguir la opinión, sino saber cuándo reaccionar contra ella. El ministerio público reconoce que cuando el agresor es reincidente "la actual pareja denunciante tiene mayor riesgo de ser agredida nuevamente", pero advierte de la colisión con el derecho . En la primera va una refrendación de la advertencia continua de que los efectos del acto de autonomía particular, comenzando por el efecto negocial, que es el punto de partida, no se obtienen sino a condición de que el negocio haya sido válidamente celebrado (art. Cfr. Además está el caso de las normas imperativas que estatuyen un determinado contenido, no sujeto a modificación particular, de que son ejemplo las reglas del arrendamiento de inmuebles destinados a establecimientos comerciales, en cuanto a la renovación del contrato o prórroga del término, a las causales y trámites de terminación del contrato y al reajuste del precio (arts. La fórmula no solamente nace en un momento en que se colocan en el centro del sistema del código las grandes ideas de libertad y de dignidad de la propia persona humana. La mayoría de los trabajos ya han sido publicados, pero el afán de facilitar su divulgación, en especial entre los estudiantes, nos lleva a volverlos a presentar, seguros no solo de su utilidad, sino también de su permanente actualidad. e proc. 66"La iniciativa económica privada es libre (art. p. 435 ss. 60Ver supra nota 44. Pero, puede darse el evento de que, en fuerza de una enmienda constitucional, esa norma precedente resulte inexequible, por haber sido sobrepasada: su orientación resulta contraria al espíritu nuevo (Perlingieri, ob. En cuanto se refiere al ámbito de la categoría, hemos de admitir su acepción vasta, con referencia a las reglas fundamentales de la moral pública, superando el concepto restringido de las buenas costumbres ligado a los problemas de la vida de relación sexual o familiar, admitiendo, sin embargo, que el número más grande de actos considerados contrarios a las buenas costumbres estará siempre conectado con la violación de los deberes de decencia, de libertad sexual, de observancia y respeto del vínculo conyugal, sin que esto dé razón para restringir a aquel campo el respeto debido a la moralidad esencial": A. Trabucchi, Buon costume, EdD, v, Milano, 1959, p. 701 y 705. Actitud ligera aquélla, en la que probablemente han influido en términos adversos la prolongación indefinida del estado de sitio de 1948 en adelante, el uso exclusivo por largo tiempo e indiscriminado en las más de las ocasiones de la normatividad extraordinaria, y la circunstancia de exigir ésta, de suyo, vigencia plena inmediata. Un acto contrario al derecho o a la moral es en sí materialmente posible, pero, concretamente en lo que concierne a las obligaciones, es considerado como imposible desde el punto de v ista jurídico": Savigny, Le obbligazioni, trad. Para obtener éste, la causa debe responder también a una exigencia duradera de la vida de relación, a una función de interés social que sólo el derecho es competente para valorar en su idoneidad para justifi car positivamente su tutela (...). Las partes, en el desarrollo de las ne gociaciones y en la formación del contrato, deben comportarse de buena fe"; "Art. cit., p. 266. cit. La privacidad puede ser definida como el ámbito de la vida personal de un individuo, quien se desarrolla en un espacio reservado, el cual tiene como propósito principal mantenerse confidencial. Hipótesis ambas de declaración de inconstitucionalidad o inexequibilidad o de nulidad, según las varias nomenclaturas (v. art. 90"Las condiciones del contrato deben 'ser formuladas para un sinnúmero de contratos' (...) van impresas en multitud de contratos (...) introducidas por una de las partes", continúa la ley de AGB, I, IV, 77, que identificándolas, adelanta su administración específica con la prohibición expresa de las cláusulas abusivas o vejatorias más conocidas y habituales, ordena una interpretatio favor debitoris (art. ; v. ob. a Scognamiglio, ob. Todo sin perder de vista con qué facilidad y en qué tan corto tiempo se anda de uno a otro extremo, y que en el presente estamos atravesando un período en donde la pose de moralista es del mejor recibo y produce dividendos, a la vez que crea tensiones, ambiente de sospecha, presunciones de culpabilidad, distorsionantes e intimidadoras. En principio tienen libertad para ello: pueden echar mano de figuras que no siendo legalmente típicas tengan tipicidad social o que, cuando menos, muestren un valor que impela al ordenamiento a adoptar una actitud de apoyo, en lugar de la simple indiferencia34. 3. Lo que es esencial en el contrato de adhesión es la ausencia de debate previo, la determinación unilateral del contenido contractual, sea que provenga de una de las partes o de un tercero. En otras ocasiones el ordenamiento impone una revisión administrativa previa del contenido negocial, vertido en formularios o modelos que quien ofrece los servicios respectivos no puede lanzar al mercado y utilizar sino una vez tenga la aprobación correspondiente, pero sin que tal aprobación implique certeza de legalidad de las estipulaciones, comoquiera que ésta solamente la da la jurisdicción y caso por caso, pero no la administración. Calasso, Autonomia, storia, EdD, IV, Milano, 1959, p. 355. 28 de la misma ley (12 de la ley chilena de 7 de octubre de 1861) preceptúa que "todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley", todo lo cual -valga anotarlo- permitió declarar la legitimidad de las normas laborales y, posteriormente, de las normas agrarias y de arrendamiento tanto de predios rurales como de inmuebles urbanos, ciertamente de efecto general inmediato modificatorio de las relaciones en curso y de los contratos en ejecución, con diferenciación sutil entre "retroactividad" y "retrospectividad", que previene acerca de la primacía del juego semántico sobre la explicación y la justificación política por sí misma52. 13. 1º del acto legislativo n.º 1 de 1936, art. 9Betti, loc. Sobre el contenido legalmente impuesto, cfr. gen. del neg. cit. En el mismo plano de advenimiento de normas imperativas que sustituyen inmediatamente el contenido negocial se encuentra la extensión por decreto gubernamental de las cláusulas de una convención colectiva de trabajo a todo un sector de la producción, en los contratos individuales que se están ejecutando82. ), en aras de "la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular". mantuvo dicha prevención y la reglamentó74. 89"Las condiciones generales del contrato tienen una importancia sobresaliente para el desarrollo de los contratos en el curso de la economía moderna. 39Es frecuente una actitud negativa frente al empleo de la figura del contrato o, más ampliamente, del negocio jurídico delante de las reducciones crecientes en frecuencia y hondura de la autonomía particular, en especial en los casos de contrato forzado en sí mismo o en su renovación, y aun de contenido legalmente impuesto. * Publicado originalmente en Estudios de Derecho Privado, Homenaje al Externado en su Centenario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1986, pp. Existe el llamado "orden público virtual", en contraposición al "textual"60, que se da por cuanto la ley sanciona con la nulidad (absoluta) las disposiciones incursas en causa u objeto ilícitos -también sin practicar una distinción nítida entre las dos figuras- (arts. 5. ; id., Contratto irregolare (di fatto) e ad affetto irregolare, EdD, X, Milano, 1962, p. 111 ss. " cit., p. 44 y 50 s. Sobre la vigilancia estatal de las estipulaciones contractuales, cfr. Cfr. cit., p. 111 s.) y aun su 'automatización' (Trabucchi, ob. 472 c. sust. 374 ss. A la luz de la Constitución (v. art. 7"Significado creador del derecho de la autonomía privada y su función como fuente de derecho": A. Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, Berlin, 1939, p. 84 y ss. "No hay duda de que el contenido negocial que refleja la autorregulación de los intereses debe ser el punto de referencia constante que contempla el ordenamiento para predisponer los efectos jurídicos, pero también es verdad que el mito de la autonomía se halla atemperado hoy por el juicio de valor de los intereses a parte legis": Tomasini, Nullità, cit., p. 876. La distinción que han hecho varios jurisconsultos del siglo XVI es mucho más exacta, pues distinguen tres cosas diferentes en todo contrato: las que son de la esencia, las que son únicamente de la naturaleza y las que son puramente accidentales al contrato": Pothier, Tratado de las obligaciones, n.° 5. v. art. gen. neg. En rigor se está delante de una normatividad imperativa, de un ius cogens, en unos casos con mayor acento en el aspecto político, en otros con más atención por el reino de la moral, pero, de todas formas, de restricciones evidentes de la autonomía particular en cuanto a la disposición misma, a su contenido, a su objeto, sea que aparezcan de manera manifiesta -con nombre propio en la norma, como abunda en el código de comercio de 1971-, sea que se remitan al buen criterio, la prudencia, la severidad y el carácter del juez, como sucede cuando quiera que se habla de "objeto lícito" y de "causa lícita"; bien como requisitos de validez del acto o declaración, bien en su expresión negativa, como causales de nulidad49. Entonces, el planteamiento mueve a encarecer un control legal, administrativo y jurisdiccional del contenido de esos negocios, especialmente en lo relacionado con las cláusulas que "establecen a favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultad de dar por terminado el contrato o de suspender su ejecución, o bien sancionan a la otra parte con caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en relación con terceros, prórrogas tácitas o renovaciones del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad jurisdiccional", como dice el inciso segundo del art. A diario presenciamos la realización de actos particulares de disposición de intereses y aun los protagonizamos, y el fenómeno se viene repitiendo desde siempre, a más de que ha sido estudiado, debatido y explicado reiteradamente a lo largo de muchas generaciones1, al punto de que bien pudiera imaginárselo suficientemente tratado y suponerse adecuadamente resueltas las dificultades que presenta. L. Sancho M., Madrid, 1969, p. 10 ss. El contrato debe ejecutarse de buena fe". cit., p. 179 ss. 5ª ed., Napoli, 1983, p. 281 s., 285 y 288; S. Pugliati, Autonomia privata, EdD, IV, Milano, 1959, p. 266 s.; Santoro-Pasarelli, Atto giuridico, EdD, IV, Milano, 1959, p. 206. Fenómeno éste que ha de diferenciarse con nitidez del correspondiente a la determinación del contenido per relationem, en los denominados contratos normativos, por medio de los cuales se fija anticipadamente el contenido de los contratos que forzosa o facultativamente habrán de celebrarse en el futuro: entre las mismas partes (bilateral, como en la agencia o el contrato de suministro o el de distribución) o entre una de ellas y uno o varios terceros (unilateral -cartel: condiciones de los contratos del agente o distribuidor con terceros, o de los futuros trabajadores). 1679 ibíd. cit., p. 207; Betti, ob. cit., p. 204 s. 48Perlingieri, ob, cit., p. 52. L. Ferri, La autonomía privada, trad. p. 122 ss. S. Rom ano, Buona fede, diritto privato, EdD, v, Milano, 1959, p. 684.
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